تاثیر توقیف سند مالکیت زمین در قرارداد مشارکت در ساخت

پرسش اساسی این است که تاثیر توقیف سند مالکیت زمین در قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟؟ اگر قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، سند زمین موضوع مشارکت توسط طلبکاران مالک توقیف و بازداشت شده باشد و یا اگر بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، طلبکار مالک سند مالکیت زمین موضوع مشارکت را توقیف کند و یا برعکس اگر مالک سهمی از سند زمین را به سازنده انتقال رسمی داده باشد و سپس سهم سازنده از سند توسط طلبکاران سازنده توقیف و بازداشت شود، در هر یک از این فرض ها، توقیف سند مالکیت زمین چه تاثیری در اعتبار و سرنوشت قرارداد مشارکت در ساخت دارد؟؟

پرسش مهم دیگر این است که در فرض توقیف سند بعد از امضای قرارداد مشارکت در ساخت، آیا طرف دیگر قرارداد می تواند به توقیف صورت گرفته توسط طلبکاران طرف دیگر اعتراض ثالث نماید؟؟

پاسخ به این سوالات را در دو بخش بررسی می کنیم. البته ما در این مقاله تاثیر توقیف سند مالکیت زمین در قرارداد مشارکت در ساخت را بررسی میکنیم ولی همین مباحث در قرارداد پیش فروش و پیش خرید هم جاری است.

بخش اول : تاثیر توقیف سند مالکیت در اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت

آیا توقیف سند تاثیری در اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت دارد؟؟ آیا موجب بطلان قرارداد و یا ایجاد خیار فسخ و یا انفساخ می شود؟؟ برای پاسخ این سوال باید بین توقیف قبل یا بعد از قرارداد مشارکت در ساخت قائل به تفکیک شویم : 

الف : توقیف سند مالکیت زمین قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت

اگر سند رسمی زمین موضوع مشارکت قبل از امضای قرارداد مشارکت در توقیف و بازداشت بوده باشد، در این صورت اگر توقیف تا زمان سررسید تاریخ اخذ سند تفکیکی همچنان برقرار باشد، زمین موضوع قرارداد (آورده مالک) در موعد تسلیم مقدور التسلیم نیست و طبق ماده ۳۴۸ قانون مدنی، قرارداد مشارکت در ساخت باطل است.

توضیح این که تسلیم زمین به عنوان آورده مالک در زمان صدور سند تفکیکی در نهایت محقق خواهد شد. چرا که هدف نهایی از مشارکت، تقسیم و تفکیک ساختمان است نه احداث یک ساختمان فیزیکی و از آنجا که توقیف مانع تقسیم و تفکیک زمین ساختمان است، فلذا مشخص می گردد که زمین موضوع قرارداد در موعد تسلیم مقدور التسلیم نیست. بنابراین نباید پنداشت صرف تحویل فیزیکی زمین به سازنده ملاک تحقق تسلیم آورده مالک است.

البته طبق ماده ۳۷۰ قانون مدنی، مقدور التسلیم بودن زمین به عنوان آورده مالک در زمان سررسید سند تفکیکی شرط صحت عقد است نه حین انعقاد مشارکت در ساخت. بنابراین اگر مالک بتواند موجبات توقیف را تا زمان اتمام ساخت برطرف کند، قرارداد مشارکت در ساخت از حیث قانون مدنی باطل نیست هرچند که در عمل سازنده انگیزه ای به ادامه کار نخواهد داشت.

موضوع مهم دیگر این که ممکن است عمل مالک در صورت اطلاع از مصادیق جرم دخالت و تصرف در مال توقیف شده طبق ماده ۶۶۳ قانون مجازات اسلامی باشد. در این صورت از حیث قانون مجازات اسلامی ممکن است نهی قانون گذار دلالت بر بطلان قرارداد مشارکت در ساخت نماید. فلذا از حیث ماده ۶۶۳ قانون مجازات اسلامی ممکن است صرف انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت بر روی زمین توقیف شده، موجب بطلان عقد از حیث نهی قانون گذار باشد نه از حیث فقدان شرایط صحت معامله در قانون مدنی. در این خصوص موکداً به مقاله کاربردی “تاثیر حکم کیفری بر اعتبار قراردادها” (مورد نهم از قسمت ج) به نگارش وکیل خسرو صالحی رجوع کنید. (متن مقاله)

ب : توقیف سند مالکیت زمین بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت

اگر بعد از امضای قرارداد مشارکت در ساخت، طلبکار مالک سند رسمی زمین موضوع مشارکت را توقیف کند و یا برعکس اگر مالک سهمی از سند زمین را به سازنده انتقال رسمی داده باشد و سپس سهم سازنده از سند زمین توسط طلبکاران سازنده توقیف شود، آیا طرف دیگر قرارداد مشارکت می تواند قرارداد را فسخ یا اعلام انفساخ نماید؟

(البته در همین جا باید گفت که خود طرفی که سهمش توقیف شده است نمی تواند به بهانه توقیف مدعی فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت در ساخت گردد. چرا که بیم تبانی او با توقیف کننده می رود و این که هیچ کس نمی تواند قصور و تقصیر خود را مستند فسخ یا انفساخ قرارداد قرار دهد.)

۱- ایجاد خیار فسخ

دو خیار از مجموع خیارات قانون مدنی برای طرف زیان دیده متصور است :

– خیار عیب :

از آنجا که زمین عین معین است و آورده مالک محسوب می شود، توقیف سند زمین می تواند در حکم عیب زمین باشد. در این صورت خیار عیب برای سازنده وجود دارد. ولی اگر سهم سازنده از زمین توقیف شده باشد، خیار عیب برای مالک متصور نیست چرا که زمین آورده سازنده تلقی نمی شود.

البته اگر چه توقیف بعد از عقد صورت گرفته است ولی چون قرارداد مشارکت در ساخت عقد مستمر است و تا زمان صدور سند تفکیکی، تسلیم زمین به معنای عرفی و واقعی آن محقق نمی گردد، لذا طبق ماده ۴۲۵ قانون مدنی، خیار عیب بعد از عقد و قبل از تسلیم هم محقق می شود.

– خیار تعذر تسلیم :

خیار تعذر تسلیم به صراحت در قانون مدنی ذکر نشده است ولی لازمه عقود معاوضی است و برخی مصادیق آن در قانون مدنی ذکر شده است. این خیار ناظر به زمانی است که بعد از عقد، موضوع تعهد به طور موقت مقدور التسلیم نیست. در کتاب اعمال حقوقی مرحوم دکتر کاتوزیان (رحمه الله علیه) این خیار به طور مستند و موجه مورد شناسایی قرار گرفته است.

در بحث حاضر اگر توقیف سند زمین را مصداق مقدور التسلیم نشدن موقتی آورده مالک یا تعهد سازنده بدانیم، طرف دیگر قرارداد خیار تعذر تسلیم دارد.

خیار حاصله در ماده ۲۴۰ قانون مدنی در خصوص ممتنع شدن شرط است. لذا در بحث حاضر به طور مستقیم نمی توان به آن استناد کرد ولی می توان گفت که وقتی بعد از عقد ممتنع شدن انجام شرط (که فرع بر تعهد اصلی است) موجد خیار باشد، به طریق اولی ممتنع شدن موقتی تسلیم یا انجام تعهد اصلی (عوض قرارداد) نیز موجد خیار است.

مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ناظر به شرط فعل است ولی این مواد مانع فسخ عقد با خیار تعذر تسلیم در خصوص ممتنع شدن موقتی تعهدات اصلی (عوضین قرارداد) نیست.

البته رویه قضایی به خیار تعذر تسلیم عادت ندارد و برای او ناشناخته است ولی مخالفت با خیار تعذر تسلیم نشان دهنده نبودن بین مشکلات مردم و لم دادن پشت میز نظریه پردازی حقوقی است. چرا وقتی یک طرف تعهد خود را انجام نمی دهد، طرف زیان دیده را از فسخ قرارداد منع می کنند و او را بدواً مجبور به طرح دعوای نافرجام و فرمالیته الزام به انجام تعهد می کنند؟؟!! خصوصاً در مواقعی که متعهد در دسترس نیست و متعهد له هم پولی برای اجرا توسط خودش ندارد. قانون مدنی ظرفیت پذیرش خیار تعذر تسلیم را دارد.

ما نمی گوییم صرف انجام نشدن تعهد اصلی سبب خیار فسخ باشد ولی وقتی با توجه مدت سپری شده و وضعیت متعهد له و متعهد علیه عرفاً انجام تعهد به طور موقتی ممتنع و بعید به نظر برسد، حق فسخ ایجاد می شود و نیازی به طرح دعوای الزام به انجام تعهد نیست و ممتنع شدن موقتی را قاضی ضمن رسیدگی به دعوای فسخ احراز می نماید. 

۲- تحقق انفساخ قرارداد

طبق قواعد عمومی قراردادها از جمله ماده ۳۸۷ قانون مدنی، اگر موضوع تعهد بعد از عقد و قبل از تسلیم، به طور دائمی مقدور التسلیم نباشد، قرارداد منفسخ می شود.

در بحث حاضر اگر توقیف سند زمین را مصداق مقدور التسلیم نشدن دائمی آورده مالک یا تعهد سازنده بدانیم، قرارداد مشارکت در ساخت منفسخ می شود.

البته بحث این است که چه زمانی توقیف سند کاشف از مقدور التسلیم نشدن دائمی موضوع تعهد است؟؟ به نظر می رسد صرف توقیف سند دلیل بر مقدور التسلیم نشدن نیست و از طرفی نباید تا مزایده منتظر ماند. بلکه در زمانی که در عرف حقوقی و دادرسی امیدی به رفع توقیف ثالث نباشد، باید قائل به مقدور التسلیم نشدن دائمی زمین مالک یا تعهد سازنده گردید.

بخش دوم : امکان اعتراض ثالث هر یک از طرفین مشارکت نسبت به توقیف سند مالکیت

در این بخش باید بررسی کنیم که در فرض توقیف سند بعد از امضای قرارداد مشارکت در ساخت، آیا طرف دیگر قرارداد می تواند به توقیف صورت گرفته توسط طلبکاران طرف دیگر اعتراض ثالث نماید؟؟ این بخش را در دو قسمت بررسی می کنیم.

الف : امکان اعتراض ثالث بدون طرح دعوای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت و ابطال سند

۱- اعتراض ثالث از جانب مالک

اگر مالک در حین قرارداد مشارکت بخشی از سند زمین را به سازنده انتقال رسمی دهد و سپس طلبکار سازنده به اعتبار مالکیت رسمی سازنده، سهم سازنده را توقیف نماید، در این صورت اگر اعتراض ثالث مالک نسبت به توقیف طلبکار سازنده، مستند و مسبوق به طرح دعوای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت نباشد، به هیچ وجه مسموع نیست. چرا که اظهار حق توسط معترض ثالث در ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ناظر به حق عینی نسبت به مال توقیف شده است نه حق دینی.

فلذا در این فرض سازنده به هر حال مالک رسمی بخشی از زمین موضوع مشارکت شده و توقیف طلبکار سازنده به درستی صورت گرفته است. حال این که مالک ادعا دارد که مالکیت رسمی سازنده در راستای قرارداد مشارکت در ساخت و به هدف نهایی ساخت ساختمان و صدور سند تفکیکی بوده است، دلیل محکمه پسند برای رفع توقیف نیست. چرا که مالک حق عینی بر خود زمین منتقل شده به سازنده ندارد و فقط انگیزه های خود را از انتقال بخشی از زمین به سازنده بیان می کند.

۲- اعتراض ثالث از جانب سازنده

اگر بعد از قرارداد مشارکت در ساخت سند زمین مالک توسط طلبکار مالک توقیف شود، آیا سازنده می تواند اعتراض ثالث کند؟؟ این اعتراض را در دو بند بررسی می کنیم.

۲-۱- عدم تعهد به انتقال بخشی از زمین به سازنده :

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت تعهدی به نفع سازنده دائر بر انتقال رسمی بخشی از زمین مقرر نشده باشد، در این صورت نیز اعتراض ثالث از جانب سازنده مسموع نیست. در واقع صرف قرارداد مشارکت و یا پیش فروش موجب نمی شود که سازنده و یا پیش خریدار حق عینی و حق مالکیتی بر خود عرصه و زمین و سند مادر پیدا کنند. به عبارت دیگر ممتنع شدن اجرای قرارداد مشارکت در ساخت دلیل موجه برای رفع توقیف نیست.

۲-۲- تعهد به انتقال بخشی از زمین به سازنده :

اگر در قرارداد مشارکت مالک متعهد شده باشد که سهمی از عرصه و زمین را بعد از زمان مشخصی (مثلاً اتمام سفت کاری) منتقل نماید، آیا در این فرض اگر سند زمین مالک توقیف گردد، سازنده می تواند اعتراض ثالث نماید؟؟ به نظر می رسد حتی در این فرض نیز امکان اعتراض ثالث از جانب سازنده متصور نیست. چرا که :

اولاً : تعهد مالک به انتقال بخشی از زمین به سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت، ماهیت بیع ندارد و نمی تواند در مقابل ثالث قابل استناد باشد اعم از این که موعد انتقال رسیده باشد یا خیر. در واقع شروطی که در قراردادهای مشارکت در ساخت در خصوص انتقال بخشی از زمین به سازنده مقرر می شود، ماهیت بیع منجز ندارد و صرفاً تعهد به انتقال سند رسمی و نهایتاً در خوشبینانه ترین حالت تعهد به بیع است. فلذا بازهم سازنده حق عینی بر خود زمین پیدا نمی کند تا بتواند اعتراض ثالث نماید.

ثانیاً : به فرض هم که سازنده بتواند با تمسک به شرط تعهد مالک به انتقال بخشی از زمین، اعتراض ثالث به توقیف طلبکار مالک نماید و مثلاً یک دانگ از شش دانگ زمین توقیف شده آزاد شود، چه سودی دارد؟؟ برای صدور سند تفکیکی و اجرای کامل قرارداد مشارکت در ساخت سند شش دانگ آزاد لازم است.

ب : امکان اعتراض ثالث با طرح دعوای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت و ابطال سند

۱- اعتراض ثالث از جانب مالک

اگر مالک اعتراض ثالث خود را مستند به دعوای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت در ساخت نماید، در این صورت اعتراض ثالث قابل پذیرش به نظر می رسد. در واقع مالک می تواند دعوای صدور حکم بر اعلام فسخ یا انفساخ (حسب مورد) قرارداد مشارکت در ساخت و تبعاً ابطال سند رسمی انتقال یافته به سازنده و نیز رفع توقیف را علیه سازنده و توقیف کننده هر دو مطرح نماید.

سوالی که در این جا مطرح می شود این که آیا فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت در برابر توقیف کننده (شخص ثالث نسبت به قرارداد) قابل استناد است؟؟ یقیناً بطلان قرارداد مشارکت و به تبع آن ابطال سند انتقال به سازنده در برابر توقیف کننده معتبر است اما فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت چطور؟؟ آیا با قاعده نسبی بودن قراردادها و یا با ماده ۵۶ قانون اجرای احکام مدنی تعارض پیدا نمی کند؟؟ 

به نظر می رسد فسخ یا اعلام انفساخ قرارداد مشارکت توسط مالک و به تبع آن ابطال سند انتقالی به سازنده در برابر طلبکار سازنده (توقیف کننده) هم قابل استناد باشد. چرا که طبق ماده ۲۴۶ قانون مدنی، با فسخ قرارداد شروط آن هم باطل می شود و بر این اساس انتقال رسمی بخشی از سند زمین به سازنده یکی از شروط قرارداد مشارکت بوده است که با فسخ مشارکت، آن شرط هم باطل و تبعاً سند رسمی انتقالی به سازنده هم قابل ابطال است و به دنبال آن توقیف ثالث هم قابل رفع و بلااثر شدن است. اعلام انفساخ نیز طبق ملاک ماده ۲۴۶ قانون مدنی می بایست موجب ابطال شروط ضمن عقد گردد.

۲- اعتراض ثالث از جانب سازنده

اعتراض ثالث سازنده به توقیف زمین مالک بر اساس ادعای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت در ساخت، بیهوده است. چرا که معنی ندارد که سازنده مدعی فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت باشد و در عین حال پیگیر رفع توقیف از زمین مالک گردد!! فلذا اصلاً نفعی برای سازنده متصور نیست.

در پایان این مقاله به این نتیجه می رسیم که :

( وکیل قرارداد مشارکت در ساخت ) باید حق فسخ قرارداد و سایر موارد تعیین تکلیف توقیف سند را در زمان تنظیم قرارداد برای مالک یا سازنده پیش بینی کند تا نوبت به متوسل شدن به دامن قواعد عمومی قراردادها و ده صفحه لایحه برای دادگاه جهت اثبات خیار عیب یا تعذر تسلیم یا انفساخ و غیره نرسد و مضافاً تمام پیش بینی ها و احتیاط های لازم از جانب مالک یا سازنده صورت گیرد.

نویسنده : خسرو صالحی ( وکیل متخصص قراردادها )

۸۸۹۷۹۵۷۱ – ۰۲۱