در صورتی که در قرارداد مشارکت در ساخت، احدی از شرکاء و مالکین، سهم مشاعی خود را بدون اطلاع دادن به وجود قرارداد مشارکت در ساخت بفروشد و یا شخصی طی مزایده مالک گردد، آیا خریدار و منتقل الیه و مالک جدید، ملتزم به قرارداد مشارکت در ساخت است ؟ آیا قائم مقامی مالک جدید در قرارداد مشارکت در ساخت متصور است ؟
اگر شریک موفق شود سند انتقال را ابطال و یا اعتراض ثالث به توقیف نماید، که در این صورت موضوعاً منتفی می گردد در غیر این صورت به نظر می رسد که مالک جدید در خصوص اصل ساخت و ساز و تقسیم نامه عادی ساختمان موضوع مشارکت که از توابع و محدودیت های اصل مال است، قائم مقام مالک قبلی می گردد ولو جاهل به مشارکت باشد. فلذا مالک جدید نمی تواند شریک دیگر را خلع ید و یا مطالبه اجرت المثل و یا درخواست دستور فروش نماید.
اثبات سبق تاریخ مشارکت در ساخت
البته می بایست طبق ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی، تقدم تاریخ قرارداد مشارکت در ساخت با ادله دیگری غیر از تاریخ مندرج در آن اثبات گردد. چرا که تاریخ آن در برابر مالک جدید به عنوان شخصی که شرکت در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت نداشته است، قابل استناد نیست.
مستند قانونی قائم مقامی در مشارکت در ساخت
طبق ماده ۵۳ قانون مدنی، انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان عقد انتفاع {و مستاجر و … } نمی شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت. یعنی طبق ماده فوق، حتی جهل خریدار جدید موجب نفی قائم مقامی وی در برابر منتفع و مستاجر و … نمی شود و در هر صورت منتقل الیه، قائم مقام مالک و موجر قبلی در برابر مستاجر است ولو جاهل به اجاره باشد.
اطلاع خریدار یا قابل اطلاع بودن وضعیت ساختمان
در برخی موارد اماره بر اطلاع مالک جدید از مشارکت نیز وجود دارد از جمله این که در مقطعی مالک گردد که ساختمان در اثنای ساخت و ساز است. چرا که نزد هر خریدار و منتقل الیه با حسن نیتی مشخص است که این ملک در مشارکت و پیمانکاری است و نوعاً و عرفاً نیز برای وی قابل اطلاع بوده است و نمی تواند مدعی جهل گردد.
نتیجتاً بر اساس ملاک ماده ۵۳ قانون مدنی :
اولاً : وقتی مالک جدید در فرض جهل به وجود قرارداد مشارکت در ساخت و تقسیم واحدها و پیش خریداران، بازهم قائم مقام مالک قبلی می گردد، به طریق اولی در فرض علم و اطلاع، قائم مقامی وی از مالک قبلی جریان دارد.
ثانیاً : مستاجر فقط مالک منافع است و این در حالی است که شرکای دیگر در مشارکت مالک سند مادر و عین و منافع طبقات ساختمان جدید در تقسین نامه عادی ساختمان هستند و رتبه و وزن آن بالاتر از مستاجر است. فلذا به طریق اولی قائم مقامی مالک جدید از مالک قبلی جریان دارد.
