امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با پیش فروش و تاثیر آن در قرارداد پیش فروش

امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با پیش فروش و تاثیر آن در قرارداد پیش فروش

قرارداد مشارکت در ساخت 1 امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با پیش فروش و تاثیر آن در قرارداد پیش فروش

قرارداد مشارکت در ساخت فی ما بین مالک زمین و سازنده منعقد می گردد و به موجب آن هر طرف آورده و سهمی از مشارکت دارد. به موجب مقتضای اطلاق این قرارداد، هر طرف می تواند سهم خود از واحدهای ساختمانی را پیش فروش نماید مگر این که در قرارداد این حق از یک طرف تا مقطع زمانی مشخصی مثلاً اتمام سفت کاری سلب شده باشد. بنابراین قرارداد پیش فروش آپارتمان تابع قرارداد مشارکت در ساخت است.

اکنون دو پرسش مهم در خصوص موضوع فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بعد از پیش فروش مطرح می شود :

سوال اول : با وجود پیش فروش از جانب هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ذینفع شدن اشخاص ثالث تحت عنوان پیش خریدار در بقای پروژه مشارکت، آیا امکان فسخ مشارکت همچنان متصور می باشد؟؟ اگر امکان فسخ وجود دارد در این صورت آیا فسخ قرارداد مشارکت در ساخت توسط هر یک از طرفین آن، در برابر پیش خریدار قابل استناد است؟؟ و اگر قابل استناد نیست، در این صورت آثار فسخ بین خود طرفین قرارداد مشارکت چگونه قابل تصور است؟؟

سوال دوم : در مواردی که فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در برابر پیش خریدار قابل استناد باشد، این فسخ چه تاثیری در اعتبار قرارداد پیش فروش دارد؟؟ آیا فسخ قرارداد مشارکت در ساخت سبب انفساخ قرارداد پیش فروش می شود و یا سبب ابطال و یا صرفاً سبب ایجاد خیار فسخ برای پیش خریدار؟؟

اکنون پاسخ به سوالات فوق را در این مقاله تحت عنوان امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با پیش فروش و تاثیر آن در قرارداد پیش فروش بررسی می کنیم.

بخش اول : بررسی فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بعد از پیش فروش

قراردادهای پیش فروش دارای اقسامی هستند که باید جداگانه بررسی شوند. با توجه به قانون جدید پیش فروش ساختمان، قراردادهای پیش فروش به دو نوع قرارداد عادی خارج از شمول قانون و قرارداد رسمی مشمول قانون تقسیم می شوند. فلذا لاجرم امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بعد از تنظیم قرارداد پیش فروش را در هر یک از قراردادهای پیش فروش عادی و رسمی بررسی می کنیم :

الف : بررسی فسخ قرارداد مشارکت در ساخت بعد از پیش فروش عادی

بحث فسخ قرارداد مشارکت بعد از پیش فروش عادی را در دو قسمت بررسی می کنیم.

۱) امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت

برای بررسی موضوع فسخ مشارکت بعد از پیش فروش، مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی، اساسی ترین مواد قانونی برای این بحث است که به طور کلی دو نظریه متفاوت از آن برداشت می شود :

نظر اول این که بگوییم حکم این مواد در رابطه بین قرارداد مشارکت و پیش فروش نیز جاری است و بر این اساس فسخ مشارکت موجب زوال حق پیش خریدار نمی شود.

نظر دوم این که عقد رهن و اجاره در مواد قانونی فوق با قرارداد پیش فروش قابل مقایسه نیست. چرا که بعد از فسخ بیع، عقد اجاره و رهن کاملاً تحقق یافته است و عقود تملیکی و آنی هستند و فسخ بیع مانع تحقق و انجام آن ها نیست. ولی قرارداد پیش فروش یک عقد عهدی و مستمر است و تابعی از قرارداد مشارکت در ساخت است و بر این اساس با فسخ مشارکت در ساخت، قرارداد پیش فروش اساساً قابل انجام نیست و تعهدات آن مقدور التسلیم نمی باشد. فلذا بر خلاف ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی، یقیناً فسخ مشارکت در ساخت در اعتبار پیش فروش تاثیر دارد. البته بی اعتبار شدن پیش فروش نه بخاطر اثر مستقیم خود فسخ مشارکت است بلکه فسخ مشارکت کاشف از این است که تعهدات قرارداد پیش فروش قابل اجراء نیست و لاجرم بواسطه مقدور التسلیم نشدن تعهد پیش فروشنده، منفسخ می شود.

هر دو نظر قوی است ولی جنبه حمایتی از پیش خریدار و ظاهر قانون سبب انتخاب نظر اول می گردد. فلذا بر اساس ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی، فسخ مشارکت حتی بعد از پیش فروش، ممکن و متصور است و صرف پیش فروش واحدهای سهمی سازنده یا مالک، مانع امکان فسخ قرارداد مشارکت نیست.

اما علی رغم حکم کلی مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی، در برخی موارد فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد است و در اعتبار پیش فروش تاثیر دارد و در برخی مواقع نیز امکان فسخ مشارکت بعد از قرارداد پیش فروش وجود ندارد که این موارد را بررسی می کنیم :

۱-۱- قابل استناد بودن فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار

در برخی موارد فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد است :

۱-۱-۱- سلب صریح حق پیش فروش از پیش فروشنده

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت صراحتاً حق پیش فروش سلب و ساقط شده باشد، در این صورت فسخ قرارداد مشارکت توسط طرف مقابل چه با خیارات قانونی و چه با خیار شرط، طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی در برابر پیش خریدار قابل استناد است و نتیجتاً فسخ مشارکت سبب بطلان پیش فروش می شود.

اما فسخ قرارداد مشارکت توسط خود پیش فروشنده متخلف، در برابر پیش خریدار قابل استناد نیست. چرا که هیچ شخصی نمی تواند تخلف خود را سبب امتیازی برای خود قرار دهد. به همین خاطر عبارت … و بیع فسخ شود … در ماده ۴۵۴ قانون مدنی شامل فسخ توسط خود مشتری متخلف نمی شود و اطلاق ندارد.

البته در این فرض حتی اگر مشارکت فسخ نشود، بازهم پیش فروش فی نفسه باطل است و بطلان پیش فروش لزوماً منوط به فسخ مشارکت نیست. چرا که ماده ۴۵۴ قانون مدنی مفهوم مخالف ندارد و ضمانت اجرای سلب حق تصرفات، بطلان تصرفات است اعم از این که عقد اصلی فسخ شود یا نشود. در واقع اگر خیلی دقیق بخواهیم بگوییم اصلاً پیش فروشی اتفاق نیفتاده تا بحث قابل استناد بودن فسخ در برابر پیش خریدار به طور خاص مطرح شود. در این مورد به مقاله ضمانت اجرای شرط سلب حق پیش فروش در قرارداد مشارکت درساخت مراجعه نمایید. (متن مقاله)

۱-۱-۲- سلب ضمنی حق پیش فروش از پیش فروشنده

اگر در قرارداد مشارکت به طور ضمنی حق پیش فروش از پیش فروشنده سلب شده باشد، فسخ قرارداد مشارکت توسط طرف مقابل در برابر پیش خریدار قابل استناد است.

یکی از موارد مهم سلب ضمنی حق پیش فروش، اشتراط خیار شرط در قرارداد مشارکت در ساخت است. تصرفات یک طرف قرارداد در دوره ی زمانی خیار شرط طرف دیگر (صاحب خیار)، طبق ماده ۴۶۰ و ۵۰۰ قانون مدنی، غیر نافذ است. پس اگر در دوره زمانی خیار شرط مالک، سازنده پیش فروش نماید و سپس مالک قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار شرط و یا حتی خیار قانونی دیگری فسخ نماید، طبق ماده ۴۵۴ قانون مدنی، در برابر پیش خریدار قابل استناد است و سبب رد معامله پیش فروش غیر نافذ و بطلان آن می شود.

البته اگر با وجود خیار شرط مالک، صراحتاً حق پیش فروش به سازنده داده شده باشد، در این صورت قابل استناد بودن فسخ مالک در برابر پیش خریدار، از باب اشتراط ضمنی بر پیش خریدار است که در قسمت بعدی بررسی می کنیم. 

۱-۱-۳- اشتراط صریح بر پیش خریدار

اگر پیش فروشنده در قرارداد پیش فروش بر پیش خریدار شرط نماید که اگر مشارکت فسخ شد با هر خیاری و توسط هر یک از طرفین مشارکت، قرارداد پیش فروش نیز منفسخ یا قابل فسخ گردد، در این صورت بی تردید فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد است.

۱-۱-۴- اشتراط ضمنی بر پیش خریدار

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت خیار شرط درج شده است و پیش خریدار علی رغم خیار شرط موجود در قرارداد مشارکت در ساخت، اقدام به پیش خرید نماید، در این جا خیار شرط طرف دیگر در مقابل پیش خریدار قابل استناد است. چرا که وقتی پیش خریدار از سازنده پیش خرید می کند، شرط خیار مالک را در قرارداد مشارکت در ساخت به وضوح دارد مشاهده می کند و مطلع است و این برداشت می شود که پیش فروشنده به طور ضمنی شرط خیار مالک و احتمال اِعمال آن را بر پیش خریدار اشتراط و گوشزد نموده است. حال اگر مالک قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار شرط خود فسخ نماید، دودش به چشم خود پیش خریدار است و فسخ مشارکت با خیار شرط در برابر پیش خریدار قابل استناد است.

مضافاً که گفتیم از موارد سلب ضمنی حق پیش فروش نیز هست ولی اگر در عین حال که مالک خیار شرط داشته باشد، حق پیش فروش به وضوح به سازنده داده شده باشد، قابل استناد بودن خیار شرط در برابر پیش خریدار فقط از باب اشتراط ضمنی بر پیش خریدار است.

البته اگر خود صاحب خیار شرط، پیش فروش نماید، ممکن است پیش فروش اسقاط ضمنی خیار شرط باشد. در غیر این صورت اگر چنین قصدی احراز نگردد، ممکن است حتی در این فرض نیز خیار شرط خود پیش فروشنده در برابر پیش خریدار قابل استناد باشد و در واقع پیش فروشنده نوعی شرط فاسخ بنایی علیه پیش خریدار شرط نموده که اگر قرارداد مشارکت را فسخ کردم قرارداد پیش خرید نیز به تبع آن منفسخ گردد. به همین خاطر پیش خریدار برای حفظ حقوق خود باید خلاف آن را شرط نماید.

۱-۲- غیر قابل استناد بودن فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار

فسخ قرارداد مشارکت در ساخت ممکن است با خیارات قانونی (غبن و عیب و…) صورت گیرد. مثلاً در ارزیابی آورده مشخص شود یک طرف مغبون شده و یا عیبی در زمین بوده و بعداً کشف شود.

حال اگر قرارداد مشارکت با خیارات قانونی (عیب و غبن و تدلیس و…) فسخ گردد، طبق ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی در برابر پیش خریدار قابل استناد نیست و هر یک از طرفین قرارداد مشارکت ملتزم و متعهد در برابر پیش خریدار هستند. اعم از این که فسخ کننده مشارکت، خود پیش فروشنده باشد و یا نباشد.

۱-۳- قابل استناد بودن فسخ بین خود طرفین مشارکت در ساخت

این که فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد نباشد، دلیل بر این نیست که بین خود طرفین مشارکت، فسخ بی اثر باشد. در حالت کلی، فسخ مشارکت بین طرفین مشارکت در ساخت در جایی که هیچ پیش خریداری وجود ندارد به این ترتیب است که مالکیت زمین به مالک و مالکیت ساختمان نیمه کاره به سازنده بر می گردد و در این حالت حقوق طرفین بسیار به هم پیچ می خورد که در مقاله مستقل باید بررسی کنیم. حال اگر در این وسط یک پیش خریدار هم باشد، پیچیدگی و دشواری آثار فسخ مشارکت بین خود طرفین آن صد چندان می شود. از جمله این که مالکیت زمین ساختمان به مالک بر می گردد به استثنای قدر السهم پیش خریدار و سپس سازنده باید قیمت آن قدر السهم را به مالک برگرداند.

۲) عدم امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت

در برخی موارد، پیش فروش باعث می شود که اساساً فسخ قرارداد مشارکت در ساخت حتی بین خود طرفین آن نیز ممکن نگردد :

۲-۱- اسقاط فعلی و عملی خیار با تنظیم قرارداد پیش فروش

ممکن است پیش فروش در برخی مواقع دلالت بر اسقاط ضمنی و فعلی صاحب خیار در قرارداد مشارکت در ساخت نماید. از جمله این که بعد از علم به خیارات قانونی، صاحب خیار اقدام به پیش فروش نماید. و یا گاهی ممکن است به طور ضمنی بقای خیار شرط یک طرف تا زمان عدم پیش فروش توسط طرف دیگر باشد.

مورد قابل بحث زمانی است که یک طرف مشارکت دارای خیار شرط باشد و سپس خودش پیش فروش نماید. در این حالت از یک نگاه می توان گفت که پیش فروشنده به طور ضمنی خیار شرط خود را در قرارداد مشارکت بر پیش خریدار شرط نموده و آن را محفوظ داشته است و از دیدگاه دیگر می توان گفت که پیش فروشنده با پیش فروش، خیار شرط خود را در قرارداد مشارکت در ساخت ساقط نموده است. در نهایت باید با بررسی موردی هر پرونده قصد طرفین احراز شود.

۲-۲- خیار عیب

پیش فروش به معنای نوعی تصرف در ملک است و بر اساس بند ۱ ماده ۴۲۹ قانون مدنی، بعد از پیش فروش، صاحب خیار عیب نمی تواند قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ کند اعم از این که خودش پیش فروشنده باشد یا نباشد.

ب : امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با تنظیم قرارداد پیش فروش رسمی

به دلالت ماده ۱ قانون پیش فروش ساختمان، فقط قراردادهای رسمی مشمول این قانون می باشند و قراردادهای پیش فروش عادی خروج موضوعی از شمول قانون دارند. فلذا به همین خاطر ما در این مقاله قرارداد پیش فروش رسمی را جداگانه بررسی می کنیم.

در قانون پیش فروش ساختمان هیچ نامی از قرارداد مشارکت در ساخت برده نشده است لکن در بند ۱ تبصره ماده ۱ و بند ۱ ماده ۴ قانون، به قرارداد سرمایه گذاری اشاره شده که قابل تطبیق با قرارداد مشارکت در ساخت است.

نکته دیگر این که با توجه به مواد فوق الذکر، لزوماً باید قرارداد مشارکت در ساخت رسمی باشد تا بتوان بر اساس آن قرارداد رسمی پیش فروش تنظیم نمود.

در قانون جدید قانونگذار احکامی وضع نموده است که با قواعد عمومی قراردادها بعضاً سازگاری ندارد و جنبه حمایتی از پیش خریدار دارد. به همین دلیل این پرسش مطرح می شود که آیا فسخ قرارداد مشارکت در ساخت فی ما بین مالک و سازنده با وجود تنظیم قرارداد پیش فروش رسمی در چارچوب قانون پیش فروش ساختمان ممکن است؟؟ برای بررسی این سوال باید به طور کلی روح قانون و به طور جزئی مواد قانون را بررسی کنیم.

شکی نیست که روح قانون حمایت از پیش خریدار است. فلذا هر چالش حقوقی باید طوری تفسیر شود که به سمت منافع پیش خریدار متمایل شود ولی به هر حال و در هر صورت قوانین جدید را باید طوری تفسیر کنیم با نظم حقوقی کنونی هم حتی الامکان سازگار باشد. فلذا شاید بتوان اشتراط خیار شرط را بین طرفین قرارداد مشارکت در ساخت منتفی دانست. چرا که روح حمایتی قانون مانع آن است ولی در مورد سایر خیارات باید به نظم حقوقی کنونی پایبند باشیم.

از سوی دیگر، اگر بخواهیم به طور جزئی مواد قانون جدید را بررسی کنیم، مواد ۱۳ و ۱۷ قانون می تواند موضوع بحث قرار گیرد. در خصوص ماده ۱۳ قانون باید گفت در قرارداد پیش فروش عادی، توافق بر تملیک میزان قدر السهم پیش خریدار از زمین و مالکیت مشاعی او در خود زمین نمی تواند ملاکی برای محدودیت امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت باشد لکن در قرارداد پیش فروش رسمی می تواند یک ملاک برای عدم امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت باشد. چرا که به موجب ماده ۱۳ قانون، پیش خریدار مالک قدر السهمش از عرصه و در واقع یکی از شرکای مشاعی زمین نیز می شود و مالکیت پیش خریدار بر عرصه به موجب حکم قانون است. فلذا موجب محدودیت طرفین قرارداد مشارکت در ساخت در فسخ قرارداد مشارکت می شود و فسخ قرارداد مشارکت به هر دلیل اعم از خیار شرط و یا خیار قانونی نمی تواند بدون رضایت پیش خریدار صورت گیرد.

در خصوص ماده ۱۷ قانون نیز می توان گفت دلالت التزامی این ماده نیز محدود کننده طرفین قرارداد مشارکت در ساخت جهت فسخ قرارداد است با هر خیار اعم از خیار شرط و یا خیار قانونی. چرا که وقتی قانونگذار اجازه خروج سازنده را از مشارکت در ساخت نداده است، این ملازمه با عدم امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت نیز دارد.

بخش دوم : تاثیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در اعتبار قرارداد پیش فروش

پیرو بحث امکان فسخ مشارکت با وجود پیش فروش، بحث تاثیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در اعتبار قرارداد پیش فروش نیز مطرح می شود. یعنی به فرض هم که در مواردی امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت باشد، این فسخ چه تاثیری در اعتبار قرارداد پیش فروش دارد؟؟ آیا اعتبار قرارداد پیش فروش به اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت وابسته است؟؟

اسباب انحلال قراردادها چهار سبب است : اقاله – بطلان – انفساخ – فسخ. از میان این چهار سبب، تکلیف اقاله و بطلان به وضوح مشخص است. اقاله قرارداد مشارکت در ساخت بعد از پیش فروش توسط هر یک از طرفین مشارکت به فرض هم که بین خود طرفین نافذ باشد، در مقابل پیش خریدار قابل استناد نیست. همان گونه که در عقد ضمان اقاله بین ضامن و مضمون له تاثیری در برگشت دین به ذمه مضمون عنه ندارد. همچنین بطلان قرارداد مشارکت در ساخت یقیناً در اعتبار قرارداد پیش فروش نیز موثر است و کاشف از بطلان قرارداد پیش فروش می باشد. چرا که حقی برای پیش فروشنده متصور نبوده است تا بخواهد پیش فروش نماید و موضوعی برای پیش فروش وجود نداشته است. در خصوص انفساخ نیز باید گفت انفساخ قانونی قرارداد مشارکت در ساخت به سختی قابل تصور است و بررسی آن کاربردی نیست. لکن انفساخ قراردادی به معنی شرط فاسخ در ذیل بحث فسخ قابل بررسی است. بنابراین ما در این قسمت فقط متمرکز بر تاثیر “فسخ قرارداد مشارکت در ساخت” در اعتبار قرارداد پیش فروش می شویم.

از سوی دیگر، قراردادهای پیش فروش دارای اقسامی هستند که باید جداگانه بررسی شوند. با توجه به قانون جدید پیش فروش ساختمان، قراردادهای پیش فروش به دو نوع قراردادهای عادی خارج از شمول قانون و قراردادهای رسمی مشمول قانون تقسیم می شوند. همچنین قراردادهای عادی پیش فروش نیز یا متضمن تملیک مالکیت مشاعی از خود زمین به پیش خریدار به میزان نسبت قدر السهم آپارتمان وی از مجموع ساختمان هستند و یا فقط عهدی محض هستند و پیش خریدار حق عینی و مستقیم بر خود زمین پیدا نمی کند.

فلذا لاجرم تاثیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در اعتبار قرارداد پیش فروش را با توجه به تقسیمات فوق بررسی می کنیم :

الف : تاثیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در اعتبار قرارداد پیش فروش عادی عهدی

در مواردی که فسخ مشارکت در برابر پیش خریدار قابل استناد باشد، فسخ قرارداد مشارکت موجب انفساخ قرارداد پیش فروش می شود نه این که قرارداد پیش فروش باطل یا قابل فسخ شود. چرا که قرارداد پیش فروش یک عقد عهدی و مستمر است و تابعی از قرارداد مشارکت در ساخت است و بر این اساس با فسخ مشارکت در ساخت، قرارداد پیش فروش اساساً قابل انجام نیست و تعهدات آن مقدور التسلیم نمی باشد.

قابل ذکر است که طبق ملاک ماده ۲۸۶ قانون مدنی، تلف مبیع مانع اعمال خیار نیست (مگر در خیار عیب) و در این صورت باید قیمت یا مثل مال مسترد شود. در خیارات قانونی (بر خلاف خیار شرط) که انتقال مبیع توسط مشتری قبل از اعمال خیار بایع کاملاً صحیح و نافذ است، انتقال مبیع به غیر در حکم تلف مال است. حال در این جا این بحث مطرح می شود که آیا در بررسی فسخ قرارداد مشارکت در ساخت، پیش فروش به معنای انتقال است و تلف حکمی جریان دارد؟؟ باید گفت خیر. فلذا علی رغم پیش فروش، موضوع مشارکت در ساخت وجود دارد و تلف حکمی اتفاق نیفتاده است.

ب : تاثیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در اعتبار قرارداد پیش فروش عادی تملیکی (از حیث انتقال قدر السهم زمین به پیش خریدار)

قرارداد پیش فروش عادی ملازمه با مالکیت پیش خریدار بر خود زمین ندارد و در واقع یک قرارداد تملیک عین معین نیست بلکه عهدی مستمر و تعهد به تملیک است. فلذا مسلماً پیش خریدار حق عینی و مالکیتی بر خود زمین پیدا نمی کند. لکن در برخی قراردادهای عادی پیش فروش می توان توافق نمود که پیش خریدار در مالکیت خود زمین نیز شریک مشاعی گردد.

بنابراین منظور از پیش فروش عادی تملیکی، قراردادهای عادی پیش فروش است که متضمن انتقال قدر السهم پیش خریدار از خود زمین موضوع قرارداد مشارکت در ساخت است. در این حالت پیش خریدار شریک و مالک مشاعی به میزان قدر السهمش از آپارتمان در خود زمین می شود. این انتقال می تواند در خود قرارداد پیش فروش درج شود و یا در یک مبایعه نامه جداگانه و یا حتی به موجب سند رسمی انجام شود. البته کمتر پیش فروشنده ای راضی می شود که از خود زمین سهم مشاعی را به پیش خریدار منتقل کند ولی به هر حال در عرف وجود دارد.

در این قسمت فقط متمرکز بر بررسی فسخ قرارداد مشارکت در اعتبار انتقال مشاعی زمین به پیش خریدار می شویم و اعتبار خود قرارداد پیش فروش عادی را در بحث قبلی بررسی کردیم.

اکنون سوال این است که در تمام مواردی که قرارداد مشارکت در ساخت فسخ و به تبع آن قرارداد پیش فروش منفسخ می شود، چه تاثیری بر انتقال قدر السهم دارد؟؟ آیا با فسخ مشارکت و به تبع انفساخ پیش فروش، خود انتقال قدر السهم از زمین به پیش خریدار نیز حسب مورد باطل یا منفسخ می شود؟؟

در پاسخ باید گفت که مالکیت مشاعی پیش خریدار بر عرصه با فسخ مشارکت و تبعاً انفساخ پیش فروش از بین نمی رود. چرا که ماهیت انتقال قدر السهم یک عقد بیع مستقل است و شرط ضمن عقد پیش فروش نیست تا مشمول قاعده (اذا بطل العقد بطل الشرط) و ماده ۲۴۶ قانون مدنی قرار گیرد حتی اگر به لحاظ شکلی و ظاهری در قسمت شروط ضمن عقد نوشته شده باشد.

بر این اساس طبق ملاک ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی، فسخ مشارکت و تبعاً انفساخ پیش فروش، نمی تواند خللی به مالکیت مشاعی پیش خریدار وارد کند و به قوت خود باقی است و خود بیع قدر السهم عرصه باقی است و مالکیت مشاعی پیش خریدار دست نمی خورد. 

النهایه فقط بحث بر سر این است که آیا این بیع از جانب مالک زمین قابل فسخ هست یا خیر؟؟ چرا که بقای مالکیت مشاعی پیش خریدار بر زمین نیز توجیهی ندارد و از جانب مالک زمین باید حداقل قابل فسخ باشد. البته با توجه به این که هر حق فسخی باید مستند به یک خیار باشد، در این حالت خیار شرط بنایی متصور به نظر می رسد.

ج : تاثیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت در اعتبار قرارداد پیش فروش رسمی

در بررسی امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با وجود پیش فروش رسمی گفتیم که اصولاً امکان فسخ نیست. حال به فرض هم که در مواردی امکان فسخ باشد، سوال این است که فسخ قرارداد مشارکت چه تاثیری در اعتبار قرارداد پیش فروش رسمی دارد؟؟ 

به طور کلی همان تحلیل های در مورد پیش فروش عادی در این جا هم جریان دارد. یعنی با فسخ قرارداد مشارکت در ساخت رسمی، قرارداد پیش فروش رسمی هم منفسخ می شود. فقط تاثیر آن در مالکیت پیش خریدار بر قدر السهم از عرصه، انفساخ است بر خلاف انتقال قراردادی. چرا که مالکیت پیش خریدار بر عرصه در قراردادهای پیش فروش رسمی به موجب ماده ۱۳ قانون است نه توافق خصوصی.


خسرو صالحی (کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران و وکیل قراردادها)

khosro_salehi@yahoo.com

۸۸۹۷۹۵۷۱ – ۰۲۱

 

نظرات این مطلب

صفحه 1 از 11

۲۰ سوال ارسال شده است

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.

  1. ازاده می‌گه:

    با سلام خدمت شما و عرض تبریک سال نو
    بابت مقاله ارزشمندتون بسیار ممنونم
    در خصوص بحث امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با خیار شرط جایی که صاحب خیار در قرارداد مشارکت و پیش فروشنده یک شخص باشد (باتنظیم قرارداد عادی)نکته ای که به نظر بنده میرسه اینه که صاحب خیار شرط با تنظیم قرارداد پیش فروش بطور عملی یا ضمنی از اعمال حق خیار خود صرفنظر کرده است و یا میشود گفت حق خیار خود را ساقط کرده و در نتیجه بحث امکان فسخ قرارداد مشارکت سالبه به انتفاع موضوع میشود.کمااینکه خود شما هم در جایی که صاحب خیار در قرارداد مشارکت یک طرف و پیش فروشنده طرف دیگر باشد اینطور استدلال کردید که خیار شرط صاحب خیار در قرارداد مشارکت بطور ضمنی تا زمان عدم پیش فروش توسط طرف دیگر است و با پیش فروش توسط پیش فروشنده خیار شرط صاحب خیار در قرارداد مشارکت ساقط میشود.فلذا در این حالت امکان فسخ قرارداد مشارکت متصور نیست.

    • وکیل خسرو صالحی می‌گه:

      با سلام؛
      همکار محترم ممنون از نظر لطف شما نسبت به مقاله و تبریک سال نو
      این دو حالت خیلی شبیه هم هست و در واقع باید موردی بررسی کرد تا عادلانه و منصفانه حکم کنیم. ولی اگر بخواهیم یک ملاک کلی بدهیم به نظر من پیش خریدار به خیار شرط پیش فروشنده خود در قرارداد مشارکت در ساخت آگاه است و فلان بند مربوط به خیار شرط را دارد در قرارداد مشارکت با چشم می بیند و مع ذلک اقدام به پیش خرید میکند فلذا ریسک به عهده پیش خریدار خطر پذیر است. چرا کاهلی پیش خریدار را رها کنیم و حق خیار پیش فروشنده را ساقط شده بدانیم؟؟!! ولی در حالت دیگر حداقل طرف مستقیم قرارداد پیش خریدار، خیار شرط ندارد. البته شاید بر عکس کردن حکم این دو فرض هم جالب و صحیح باشد که ظاهراً دیدگاه شماست. اگر قانع شوم حکم این دو حالت در مقاله را برعکس میکنم. با تشکر مجدد

  2. ازاده می‌گه:

    با سلام مجدد
    البته جنابعالی در حکم استاد بنده میباشید و مطمئنا روی این مقاله ارزشمندتون بسیار وقت گذاشتید و واقعا جای تشکر داره

    در حالت دوم هم میشود گفت فرض براینست که پیش خریدار در اینجا هم به وجود حق خیار طرف دیگر قرارداد مشارکت با رویت قرارداد مشارکت اگاه بوده است و با این وجود اقدام به پیش خرید میکند فلذا بنابر قاعده اقدام ریسک این اقدام را میپذیردو این امر نمیتواند مانعی برای اعمال حق خیار صاحب خیار باشد

  3. مهدی می‌گه:

    باسلام و عرض ادب.یک واحد پیش فروش در دیماه سال ۸۹به صورت پیش فروش عادی خریداری نمودم.چون از فروشنده به دلیل ایرادات زیاد ساختمان به سازمان نظام مهندسی شکایت کردم فروشنده با من لجاجت کرد و تا کنون با گذشت حدود سه سال واحد را به من تحویل نداده و چون برای فسخ قرارداد تاریخ تعیین نکرده بودیم ادعای فسخ قرارداد کرده است. آیا میتواند قرارداد را فسخ نماید یا خیر؟

    • وکیل خسرو صالحی می‌گه:

      با سلام؛
      فسخ قرارداد بدون مستند قراردادی یا قانونی ممکن نیست. قرارداد باید دقیقاً بررسی شود که کدام بند آن مستمسک فروشنده قرار گرفته است تا وجاهت یا عدم وجاهت ادعای وی مشخص شود.

  4. خانم محسنی می‌گه:

    جناب اقای صالحی پس از سلام به عرض می رسانم که اینجانب ۶ دنگ ملک خود را در تاریخ ۲۹/۱۰/۸۷با منعقد نمودن قرارداد مشارکت در ساخت و با قید تمامی مشخصات فنی و مصالح ساختمانی و تایید نقشه ها در اختیار سازندگانی قرار دادم. پس از اولیت بازدید از ملک مشخص گردید که سازندگان تخلقات متعدد قرردادی و قانونی( مقررات ملی ساختمان و نظام مهندسی) مرتکب شده اند . پس از تذکرات کتبی و برگذاری جلسات متعدد طی یک سال وپس از اینکه شورای انتظامی سازمان نظام مهندسی نیز به دلیل تخلفات جدی دو مهندس ماظر ساختمان را یکی پس از دیگریبرای مدتی از اسنفاده پروانه شان محروم نمود. ناچارا به دادگاه مراجعه و حکم بر ایفای تعهدات سازندگان صادر و در دادگاه تجدیدنظر حکم عینا تایید شد. اما چون سازندگان طی مراحل دادرسی اینجانب را از ورود به ملک خود منع نموده بودند و بی توجه به دادنامه های نظام مهندسی و دادگاه به عملیات ساختمانی و ارتکاب تخلفات متعدد بیشتر ادامه داده بودندو ساختمان را به مرحله ایی رسانده بودند که امکان اجرای حکم ناممکن شود در مرحله اجرای احکام امکان الزام سازندگان به ایفای تعهدات قراردادیشان توسط کارشناس دادگاه غیر ممکن اعلام شد. تخلفات متعدد ایشان (حد اقل ۳۰تخلف ) بی اهمیت نیست از جمله ۱-تغییر سقف از سفال به یونولیت ( ماده ایی محرق ) و برحلاف ایین ملی ساختمانی عدم استفاده از رابیتس بندی. ۲- احداث ۶ طبقه راه پله برخلاف نقشه ها به طریقی که در صورت نسب نرده امکان حمل و نقل اثاث منزل غیر ممکن می شود. ۳-کوتاه گرفتن سقف یک طبقه پارکینگ برخلاف نقشه ها که امکان استفاده از ان را برای هر اتومبیلی غیر از ۲۰۶و پراید ناممکن می نماید. ضمنا سازندگان که مشخص گردید نقاش ساختمان و تشک فروش می بودند بر **خلاف مقررات ملی ساختمان** که اعلام داشته مجری ساختمان باید دارای گواهی های لازم باشد خود بدون داشتن گواهی های لازم و بدون استخدام نمودن مهندس مجری احرای ساختمان را به عهده گرفته بودند. سئوال اینجانب این است که ایا با توجه به اینکه در قرارداد ذکر شده هیچ یک حق فسخ قرارداد را ندارند و خیارات را از خود صلب نموده اند اینجانب به دلیل اینکه حکم ایفای تعهدات سازندگان ناممکن اعلام گردیده می توانم طبق ماده ۲۳۹ تقاضای فسخ قرارداد را در دادگاه مطرح نمایم؟ از راهنمایی شما سپاسگزارم

    • وکیل امور قراردادها می‌گه:

      با سلام؛
      به فرض که بتوانید قرارداد را فسخ کنید، آیا آثار فسخ را مطلع هستید؟؟ بعد از فسخ قرارداد، مالکیت کل زمین به شما بر می گردد ولی بدبختانه مالکیت عین ساختمان و اعیانی آن متعلق به سازندگان است!! فلذا فسخ در جایی خوب هست که در قرارداد بنویسند که بعد از فسخ سازنده حقی بر خود ساختمان احداثی ندارد و فقط باید هزینه های آن را از مالک بگیرد. من خودم در قراردادها این شرط را قید میکنم.
      در حال حاضر ساختمان طبق قانون و قرارداد احداث نشده است لذا ساختمان فعلی دلیل بر ایفای تعهد نیست ولی به نظرم امکان الزام هست و می توان با ارائه مثلاً فاکتورهای تخریب ساختمان ناقص فعلی و احداث ساختمان جدید کل مبلغ هزینه های تخریب و ساخت را از سازندگان در همان مرحله اجرای احکام بدون دادخواست جدید مطالبه کرد. با دادگاه صحبت کنید ببینید این راه منصفانه را قبول میکنه یا خیر. در غیر این صورت دادخواست مطالبه خسارت پولی ما به تفاوت ساختمان ناقص فعلی با ساختمان موضوع قرارداد، مستند قانونی ندارد و دعوای فسخ هم مشکل فوق الذکر را دارد.

      • محسنی می‌گه:

        با یک دنیا تشکر از لطف شما . اینجانب از قاضی مربوطه درخواست کردم که دستور دهند تا اینجانب خود حکم را اجرا نمایم و سازنده متقبل پرداخت هزینه ها شود . ایشان فرمودند ” خیر، طرف مقابل متضرر خواهد شد ” !! در ثانی ، سازنده واحد های خود را با اینکه کلیه وکالتهایشان لغو شده بود رهن داده اند. . ایا این واقعیت که اینجانب در مرحله** اسکلت ساختمان** کتبا در خواست توقف عملیات ساختمانی را نموده ام و سازمان نظام مهندسی نیز دستور توقف ساختمان را داده بودند و ناظر اولیه را مجازات نمودند و ناظر ثانوی بر خلاف دستور نظام مهندسی دستور ادامه عملیات ساختمانی را صادر نمودند( ایشان نیز توسط نظام مهندسی مجازات شدند ) و سازندگان بر خلاف در خواستهای اینجانب ساختمان را به این مرحله رساندند تاثیری در مالکیت ایشان بر ساختمان دارد ؟ درضمن قبل از قرارداد ساختمانی دو طبقه در این ملک وجود داشت .در صورت فسخ قرارداد ایا امکان دارد دادگاه دستور دهد هزینه ساخت به سازنده پرداخت شود؟ چرا که سازنده نمی تواند ساختمان اولیه را که تخریب نموده به اینجانب بازدهد ؟با تشکر از لطف شما.

        • وکیل امور قراردادها می‌گه:

          با سلام؛
          با توجه به این که پای پیش خریدار و مرتهن وسط آمده است، امکان الزام به اصلاح اساسی ساختمان نیست و اجرای این تعهد ممتنع شده است و از طرفی فسخ با ماده ۲۳۹ یا ۲۴۰ قانون مدنی هم به درد شما نمی خورد چون خیلی داستان داره و اصلاً شاید فسخ هم با خیار ماده ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی ممکن نباشه با توجه به پیش خریدار و مرتهن طبق قاعده لاضرر که من در همین مقاله کلی در مورد آن بحث کردم. و حتی اگر بتوانید فسخ کنید هم کلی داستان دوباره پیش میاد از جمله قبلاً گفتم سازنده در حال حاضر مالک مشاعی ساختمان و زمین است و اگر به فرض بتوانید فسخ کنید مالک انحصاری اعیانی ساختمان میشه و اعیانی کل ساختمان متعلق به سازنده میشه و کل عرصه و زمین متعلق به شما و سازنده باید قیمت عرصه ی تلف شده (پیش فروش شده) رو به شما مسترد کنه و شما خود اعیانی ساختمان رو به سازنده و… همه چی قاتی و پاتی میشه اصلاً !!
          فلذا شما نه می توانید الزام بخواهید و نه فسخ و نه ما به تفاوت پولی ساختمان خوب با ساختمان بد!! پس تنها راه حل موجود طرح دعوای مطالبه خسارت است. بازهم با قاضی صحبت کنید.

  5. زرین صدف می‌گه:

    سلام جناب صالحی مقاله بسیار ارزشمندی است ، استفاده کردم خدا به شما خیر و توفیق خدمت بدهد
    درود بر شما ، احسنت
    آیا برای شما امکان دارد که همین مبحث را به صورت کارگاهی تدریس بفرمائید ؟
    اگر پاسخ شما ان شاءالله مثبت باشد جهت هماهنگی و اطلاعات بیشتر تماس میگیرم
    با سپاس زرین صدف

    • وکیل امور قراردادها می‌گه:

      با سلام؛
      سپاس و تشکر از نظر لطف و بزرگوارانه شما نسبت به مقاله.
      برای تدریس کارگاهی میتوان چند بحث مشابه را هم در پلان مباحث آورد که مفیدتر و جامع تر باشد. اینجانب برای این موضوع آمادگی دارم.

  6. ناهید می‌گه:

    جناب صالحی شما علاوه بر سایت وقت شریف خودتان رابا چهروی باز واخلاق نیکو دراختیار مردم درمانده ازناآگاهی حقوقی میگذارید شما ازبندگان صالح خداوندید سالم وسرفراز باشید

  7. احمد می‌گه:

    با سلام و سپاس از مشاوره حضرتعالی.
    قرارداد مشارکت در ساختی را با سازنده منعقد نمودم پس از مدتی الحاقیه ای به قرارداد اضافه کردیم و در الحاقیه حق پیش فروش واحد از سازنده سلب شد اما با توجه به پیش فروش یک واحد توسط سازنده با قرارداد عادی به این موضوع اشاره شد و قرار شد دیگر پیش فروش نکند. در یکی از بندهای الحاقیه شرط فسخی به نفع مالک(اینجانب) دیده شد به این ترتیب که در صورتی که سازنده بیش از سی روز کار را تعطیل کند حق فسخ یکطرفه دارم و پس از فسخ سازنده حقی در اعیانی و ساختمان نخواهد داشت و فقط می تواند با تعیین کارشناس مرضی طرفین هزینه و اجرت المثل بخواهد پیش بینی شد. با توجه به تعطیلی کار توسط سازنده به دلیل عدم توان مالی طی دو مرحله تامین دلیل کارشناسی به فاصله بیش از ۳۰ روز انجام شد و کارشناس تایید کرد که طبق زمانبندی پیش نرفته و طی مدت دو کارشناسی هم هیچ پیشرفتی نداشته و کار تعطیل است. بعد با اظهارنامه فسخ را به سازنده اعلام کردم. حالا ۲ سوال دارم:
    ۱- اشاره به یک واحد پیش فروش که از سلب پیش فروش استثنا شده چه تاثیری در فسخ و آثار آن دارد؟
    ۲- آیا فسخ به درستی انجام شده و اینکه آیا با توجه به وجود شرط داوری در اختلافات لازم است من تایید فسخ را بگیرم یا اینکه اگر سازنده اختلاف دارد و مدعی عدم تحقق شرایط فسخ است ایشان باید به فسخ اعتراض کند و به داوران مراجعه کند؟
    با تشکر از صبر و پاسخگویی شما.

    • وکیل امور قراردادها می‌گه:

      با سلام؛
      فسخ در هر حال در روابط بین طرفین صحیح است و باید تایید فسخ را نیز از داوران بگیرید و داوران حکم به تایید فسخ صادر کنند البته اگر که اختیار رسیدگی به دعوای فسخ را داشته باشند.
      بحث اصلی در روابط حقوقی شما با پیش خریدار است که بحث حقوقی مفصلی است.

      • ناشناس می‌گه:

        ضمن تشکر از پاسخ شما میشه بفرمایید چرا باید تایید فسخ رو بگیرم؟
        ۱- در قرارداد نوشتیم فسخ با ارسال اظهارنامه و بدون هیچ تشریفاتی به متخلف اعلام می شود.
        ۲- در بندی که داور تعیین کردیم نوشتیم در کلیه اختلافات در خصوص اعتبار و بطلان و فسخ و …به داوری ارجاع میشه. حالا من طبق قرارداد اظهارنامه را ارسال کردم و فعلا سازنده اعتراضی نکرده آیا لزوم مراجعه به داوری و گرفتن تایید برای من وجود داره یا اینکه اگر سازنده در این موضوع اختلاف داره و مدعی عدم وجود شرایط فسخ هست باید به داوران مراجعه کنه؟
        ۳- در ضمن در قرارداد یک داور از طرف من معرفی شده و یک داور از طرف سازنده.
        سوالات طولانی شد و باعث زحمت با تشکر

        • وکیل امور قراردادها می‌گه:

          با سلام؛
          تا زمانی که داور فسخ را تایید نکند فسخ قرارداد توسط شما صرفاً یک ادعا است. شما ادعای فسخ دارید نه اینکه سازنده ادعای عدم فسخ داشته باشد.

          • ناشناس می‌گه:

            با تشکر از پاسختون.
            سازنده کار را تعطیل کرده و طلبکاراش که مصالح دادن ریختن سر من آیا میتونن توقیف و تعطیل کنن کارگاه رو؟
            و به نظرتون صلاحه من طلب رو گردن بگیرم و چکهاشو از طلبکارا بگیرم و بعدا در تسویه حساب هزینه هایی که تا فسخ انجام داده محاسبه کنم باهاش و آیا بعدا قابل استناده؟

رفتن به نوارابزار